El rol dual del Estado argentino a partir de la expropiación de YPF S.A. : ¿puede el regulador competir en igualdad con los regulados?

Abstract

En el presente trabajo se propone analizar el escenario jurídico configurado a partir de la sanción de la Ley N° 26.741 y de la expropiación de la mayoría del paquete accionario de YPF S.A. Dicho escenario pone de manifiesto, por un lado, el rol dual que adquiere el Estado argentino (al ser el encargado de dictar la regulación del petróleo y el gas y, al mismo tiempo, actuar como empresario al poseer la mayoría accionaria de la principal compañía del sector) y, por el otro, la falta de separación jurídica orgánica de las funciones regulatorias y empresariales que ejerce el Estado. Esta dualidad la podemos observar en la Ley Nº 26.741. Así, mientras que en su artículo 1 se regulan los fundamentos de utilidad pública que motivaron la expropiación del paquete mayoritario de las acciones de YPF S.A., con posterioridad en los artículos 15 y 16 se pone de manifiesto que la gestión se hará a través de una administración profesionalizada, conforme a los principios de un buen gobierno corporativo, creando valor para sus accionistas. En el presente trabajo se argumenta que la dualidad antes apuntada genera el desafío de evitar que el Estado incurra en conductas anticompetitivas para dar cumplimiento a sus objetivos y se postula que el Estado, al actuar como empresario y participar en mercado como un competidor más no solo debe cumplir con los propósitos que estableció en la norma sino que debe respetar a la libre competencia. Esta última, se encuentra protegida tanto por el artículo 42 de la Constitución Nacional como por la Ley de Defensa de la Competencia Nº 25.156. En consecuencia, analizaremos las colisiones existentes entre el rol dual del Estado (regulador y empresario) y los principios de la defensa de la competencia. Concretamente observamos: la falta de notificación de la expropiación a la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia; la falta de imparcialidad y el manejo arbitrario de la información de la Comisión creada por el Decreto 1277/12 que le asigna a dicho organismo atribuciones muy amplias en lo que respecta a la obtención de información de empresas competidoras de YPF S.A. y, el decreto 1189/12 que obliga a las jurisdicciones y entidades del Sector Público Nacional la contratación exclusiva con YPF S.A., fundándose en el carácter público de los entes. Asimismo, se identifica un problema jurídico entorno a la ambigüedad en el derecho aplicable a la actividad empresarial del Estado. A partir de lo observado, se propone tomar en consideración el caso de Chile. Percibimos que hay una división clara en las funciones que desempeña el Estado, en contraposición a nuestro país y vemos una estructura de propiedad más centralizada que permite, a su vez, desempeñar un control más eficiente.