La libertad de expresión en serio : bases para la constitucionalización de la publicidad verdadera y no engañosa

Abstract

La publicidad en el derecho argentino se encuentra ampliamente regulada a través de normas generales, como las de defensa del consumidor, las de lealtad comercial o las de servicios de comunicación audiovisual; y a través de normas particulares, como son los casos del tabaco, el alcohol, los medicamentos y las distintas regulaciones de las profesiones liberales. Sin embargo, toda vez que la publicidad es un discurso que transmite información y/o ideas de diversa índole, ella debe ser, en principio, considerada expresión y cualquier restricción debería ser analizada a la luz de los preceptos constitucionales que regulan este derecho. Así, sea que decidamos proteger o no este tipo de discurso, lo relevante (y necesario) es que la discusión sobre su validez o invalidez sea librada en la arena de los derechos constitucionales. Aún así, no solo abundan en nuestro derecho las restricciones a publicidades verdaderas y no engañosas –que, a diferencia de las engañosas, sí presentan una profunda cuestión constitucional–, sino que su existencia prácticamente no es cuestionada en lenguaje de derechos. No existe entonces un debate analíticoconstitucional, lo que resulta inaceptable en nuestra práctica jurídica. El presente trabajo pretende presentar este debate para que sea debidamente instalado en el contexto jurídico argentino. Se detallan las normas existentes que presentan problemáticas en la materia y la indiferencia de la doctrina y la jurisprudencia en torno a la temática en general; se expone la jurisprudencia comparada que ha analizado el tema en profundidad; y se presentan sistemáticamente todos los argumentos que se han esgrimido en contra del discurso comercial como tal. Una vez rebatidos los argumentos, se muestra que existe una gran cantidad de discurso comercial que merece la misma protección constitucional que las formas más puras e indiscutibles de discurso político y que su presencia en un contexto comercial no puede ser excusa para negarles dicha protección. Más aún, existe mucho otro discurso comercial que, aunque quizás no merecedor de esa máxima tutela, no puede dejarse fuera del ámbito de protección del derecho a la libertad de expresión.